Tema: Eugenia
LIMA, José Edivaldo Albuquerque de Lima. Responsabilidade civil e eugenia. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/
Acesso em 8 abr. 2012.
Responsabilidade civil e eugenia
INTRODUÇÃO
Nos
últimos tempos, o desenvolvimento das instituições sociais modernas e a
sua difusão em escala mundial criaram oportunidades bem maiores para
que os seres humanos gozassem de uma existência mais segura e
gratificante que em qualquer tipo de sistema pré-moderno [01].
Nesse
sentido, qualquer olhar sobre o mundo moderno, necessariamente, deve
considerar a presença da ciência e da tecnologia, que estendeu sua
influência sobre quase todos os campos do agir humano e do saber social,
penetrando nas relações sociais e até mesmo nos espaços individuais,
transformando-se, por assim dizer, no modus vivendi da sociedade
contemporânea.
É
notável a crescente dependência da humanidade atual em relação à
ciência e à tecnologia. As principais, senão a totalidade, das
atividades humanas, como processo de produção, a educação, a
alimentação, a medicina, a comunicação, etc., estão fortemente
vinculados ao desenvolvimento sempre maximizado das tecnociências. Nos
últimos tempos, cresceu a preocupação acerca dos efeitos, nem sempre
favoráveis, do uso das modernas tecnologias. Se por um lado, nada parece
impossível aos olhos da tecnociência, crescem os sentimentos de
impotência diante dos impasses, da instabilidade e da precariedade das
conquistas tecnológicas.
Nesse
contexto, a sociedade atual, complexa e diversificada, apresenta novos
conflitos e, em razão disso busca novas metodologias científicas para
solucioná-los. Os aspectos negativos provenientes do progresso
tecnológico passam a ser questionados e ponderados.
Os
avanços na área da biotecnologia atingem polêmicas discussões
filosóficas, sociais, econômicas e jurídicas, sendo o seu impacto na
sociedade. As descobertas no campo da genética de um lado possibilitam a
salvação de milhões de vidas, por outro lado, muitas vezes podem
apresentar conseqüências imprevisíveis e não calculáveis. O
desenvolvimento tecnológico é, ao mesmo tempo, acompanhado por um modelo
de bem estar e de conforto, bem como pela produção de riscos
imprevisíveis e incalculáveis, cuja repercussão não pode ser delimitada
no tempo e no espaço.
Todavia,
em dadas circunstancias a biotecnologia, com o escopo de atender às
necessidades humanas, pode provocar praticas eugemonicas. Desse modo, a
eugenia, um tema que parecia ter sido extinto ao final da Segunda Grande
Guerra com a queda do império nazista, todavia encontra-se cada vez
mais atual. De fato, pode-se afirmar que jamais deixou de ser atual,
pois acompanha o homem por toda a sua evolução.
Na
verdade, o instinto eugênico é inerente a todos os animais, assim como o
instinto de sobrevivência. O interessante é que o ser humano consegue
se destacar entre todos os animais por conseguir, por meio da evolução
de seu raciocínio e do reconhecimento de sua espiritualidade, agir não
por instinto, mas pela razão. Sendo assim, quanto mais o homem age pela
razão, mais se distancia de qualquer espécie, passando a dominá-las.
Diante disso, o presente trabalho teve por objetivo analisar a responsabilidade civil e a eugenia.
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL
A
Responsabilidade constitui-se como um dos mais relevantes temas da
ciência jurídica. Trata-se, aliás, de questão das mais antigas,
apresentando uma evolução pluridimensional, pois sua expansão se deu
quanto à sua história, aos seus fundamentos, à sua extensão ou área de
incidência (número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a
responsabilidade) e à sua profundidade ou densidade (exatidão de
reparação).
Primitivamente,
a reparação do dano resumia-se na retribuição do mal pelo mal, de que
era típico exemplo a ‘pena de talião’: olho por olho, dente por dente. A
responsabilidade era objetiva, não dependia de culpa, apresentando-se
apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano. Mas, a
vingança privada, como modo de compensar o dano, era contraproducente;
em verdade, com ela, não havia reparação alguma, porém, duplo dano,
redobrada lesão, a da vítima e a do seu ofensor, depois de punido [02].
Depois
desse período, tem-se período da denominada composição, ante a
observância de fato que seria mais conveniente entrar em composição com o
autor da ofensa, para que ele repara-se o dano mediante a prestação da
pena a critério da autoridade pública, se o direito fosse público, e do
lesado, se trata de direito privado, do que cobrar a retaliação.
A
ação de ressarcimento nasceu no dia em que a repressão se transferiu
das mãos do ofendido para as do Estado. À vítima cabe apenas uma
indenização pelo dano sofrido, já não se fala mais em ‘vingança’, mas
sim em ‘reparação’.
Todavia,
a responsabilidade também evoluiu no que tange ao seu fundamento, isto
é, a razão pela qual alguém deve ser obrigado a reparar um dano,
baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será
subjetiva, bem como no risco, caso em que passará a ser objetiva. O
regime de responsabilidade relacionado a idéia de culpa tinha razão de
ser no sistema das relações econômicas de épocas ultrapassadas [03].
O
teor da vida moderna mostrou a ineficácia da idéia de culpa para
legitimar o dever de indenizar prejuízos dignos de reparação que,
todavia, não resultam de atos ilícitos propriamente ditos.
Multiplicam-se, com efeito, as situações nas quais precisa alguém obter
reparação do dano sofrido sem que haja a quem se possa atribuir a
responsabilidade do fato danoso, no sentido genuíno da palavra, mas a
quem, por outras razões, se pode determinar a obrigação de ressarci-lo.
Tende-se, porém, para estender o conceito de responsabilidade até aos
casos em que o dano resulta da prática de ato lícito.
Toda
a evolução no sentido da chamada responsabilidade objetiva denota a
imprestabilidade do conceito de culpa para a solução dos casos que
reclamam a atribuição do dever de indenizar independentemente da
comprovação de erro da conduta do agente [04]. Segunda a nova concepção,
quem quer que crie um risco deve suportar as conseqüências.
A
expansão da responsabilidade operou-se também no que diz respeito à sua
extensão ou área de incidência, aumentando-se o número de pessoas
responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de fatos que
ensejam a responsabilidade [05].
Todo
aquele que causar dano a outrem, seja pessoa física ou jurídica, fica
obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido. Quando a
responsabilidade advém de ato do próprio imputado, ela será direta.
Todavia, houve uma evolução estendendo a responsabilidade de certa
pessoa, por presunção de culpa, por fatos de terceiros pelos quais o
imputado responde, p. ex., entre pais e filhos menores, tutores e
tutelados por culpa in vigilando, entre transportadores e causadores do
dano, seguradores e terceiros culpados etc.
Pelo
seguro obrigatório de responsabilidade por acidentes causados a
terceiros, os seguradores se responsabilizam por atos de terceiros
culpados, através deste seguro obrigatório, transfere-se o encargo de
reparar o dano à comunidade, evitando que o dever de indenizar faça do
responsável outra vítima, causando-lhe a ruína financeira. Espalha-se
assim, pela comunidade o dano experimentado por um de seus membros,
hipótese em que surge a socialização da responsabilidade [06].
Ao
lado da responsabilidade por fato próprio, ou seja, responsabilidade
direta, ter-se-á então, os casos de responsabilidade por fato de
terceiros, assim como de animais e de coisas, que configuram a chamada
responsabilidade indireta.
Quanto
à densidade ou profundidade da indenização, o princípio é o da
responsabilidade patrimonial, segundo o qual a pessoa deverá responder
com o seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros, exceto nos
casos em que se disponha a proceder, ou seja, possível, a execução
pessoal e nos de intervenção de terceiro para a realização devida.
Segundo Maria Helena Diniz:
Para
Stocco, a responsabilidade civil está fundamentada no restabelecimento
da situação anterior ao dano, isto é, todo dano tem o direito de ser
indenizado na mesma magnitude, restabelecendo o equilíbrio [08].
Para
Pereira a responsabilidade civil consiste na efetivação da
reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da
relação jurídica que se forma. O binômio da responsabilidade civil é
composto pela reparação e pelo sujeito passivo, que então se apresenta
como o princípio que subordina a reparação à incidência na pessoa do
causador do dano [09].
Nelson
Dower, por sua vez, assevera que quando alguém causa prejuízo a outrem
está obrigado a reparar o dano. Tem como pressuposto que o ser humano,
desde que capaz, deve responder por seus atos. Havendo um comportamento
positivo (ação) ou negativo (omissão), contrário ao direito e alcançando
terceiro, causando-lhe prejuízo, deve o agressor arcar com as suas
conseqüências, ou seja, deve reparar o dano causado, restaurando o
equilíbrio que sua ação ou omissão, dolosa ou culposa, provocou [10].
Assim, o ato material que infringe o dever legal e causa prejuízo a
outrem é considerado ato ilícito. Sua conseqüência, no campo privado,
está na responsabilidade civil que consiste no dever que alguém tem de
reparar o dano, a que der causa.
1.1 Elementos da responsabilidade civil
Consolidou-se
no direito a exigência de que o direito à reparação necessita da
conjugação dos seguintes elementos: o dano, que se faz necessário, eis
que, sem dano não há responsabilidade civil; a ação: que envolve tanto o
ato comissivo como o ato omissivo e o nexo causal, ou seja, a relação
de causalidade entre a ação e o dano. Isto se levando na linha de
consideração que o princípio da culpa como requisito do direito à
reparação, não pode mais ser considerado como algo indispensável, eis
que, como já fora afirmado anteriormente, a Responsabilidade Civil
subsiste em hipóteses culposas ou não-culposas, erigindo-se o risco como
uma das fundamentações de responsabilidade, tendo em vista certas
atividades [11].
1.1.1 Dano
O
primeiro elemento refere-se ao dano. A ocorrência do dano configura-se
como um dos requisitos básicos para que haja a responsabilidade civil,
não pode haver responsabilidade civil sem dano. Este deve ser injusto,
no sentido de contrário ao direito. Deve ser atual, certo e pessoal (ou
derivado).
Caio
Mario da Silva Pereira descreve o dano como o resultado de uma conduta
antijurídica, imputável a uma pessoa, tendo como conseqüência a
obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado [12].
A
caracterização do dano independe de sua extensão. Tanto os prejuízos de
pequeno porte como os de grande expressão são suscetíveis de reparação.
A Lei Civil não distingue a respeito. O objeto e seu valor podem ser
definidos mediante prova técnica. Esta, todavia, nem sempre é essencial,
pois há casos em que o valor do bem é tabelado, o que dispensa a
avaliação do expert. Os autos, por outro lado, podem conter a prova
documental do bem destruído, o que induz o montante da condenação
judicial [13].
Ao
expressar a noção de ato ilícito, o art. 186 do Código Civil não faz
restrição a qualquer modalidade de prejuízo. Assim, desde que o agente,
culposamente, produza dano ao direito alheio, não ocorrendo alguma
exclusão de ilicitude, haverá a responsabilidade de reparação. O agente
deve ser compelido a recompor a situação fática ao status quo ante ou,
não sendo isto possível, a indenizar a vítima com o valor correspondente
à extensão do seu prejuízo [14].
Dano
suscetível de reparação é o praticado contra ius, ou seja, o dano
injusto, o não amparado pelo ordenamento. Não são ilícitas as lesões
praticadas em legítima defesa, no exercício regular de direito ou a fim
de remover perigo iminente, desde que necessária a conduta e nos limites
indispensáveis (art. 188 do CC) [15].
Os
danos se distinguem ainda em contratuais, decorrentes do inadimplemento
das obrigações, sob a forma de perdas e danos (art. 389 do CC) e
extracontratuais, resultantes de atos ilícitos (art. 927 do CC).
Mas,
a mais importante classificação dos danos é a que os distinguem em
patrimoniais, morais e estéticos. O mais comum é o patrimonial, que
atinge os interesses materiais da pessoa, por exceção às ofensas aos
valores íntimos da personalidade [16].
O
dano se diz patrimonial quando provoca a diminuição do acervo de bens
materiais da vítima ou, então, impede o seu aumento. Materializa-se por
danos emergentes, com a diminuição do patrimônio, ou por lucros
cessantes, quando a vítima se vê impedida da atividade que lhe traria
proveito econômico [17].
Clayton Reis traz define o dano moral nos seguintes termos:
A
indenização por danos morais não visa à reparação, pois não há como a
vítima se tornar indene; condena-se com dupla finalidade: a de
proporcionar à vítima uma compensação e para se desestimular condutas
desta natureza [19].
1.1.2 A ação ou conduta humana
O
outro elemento diz respeito ao agente que, por sua ação ou omissão
causa danos à vítima. O agir pode ser consectário da prática de atos
lícitos ou ilícitos.
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
O
ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão do responsável
pela reparação. Em outras palavras, o ilícito pressupõe uma conduta do
agente, violadora da lei ou de ato negocial e causadora de lesão ao
direito alheio [21].
O
ilícito decorre de uma ação quando o agente não se abstém de uma
prática vedada em lei ou em ato negocial. Se, em lugar de respeitar a
incolumidade alheia, como a lei ordena, agride, física ou moralmente,
incide em ilícito civil e penal. Neste caso, a conduta ilícita foi
comissiva. A inclusão de nomes, indevidamente, em cadastro de
inadimplentes, constitui ilícito suscetível de reparação por danos
morais. Impunha-se a omissão, enquanto o agente praticou conduta
comissiva [22].
No
dever jurídico omissivo ou negativo, em cuja categoria se enquadra a
generalidade dos ilícitos penais, o agente cumpre a norma geral ou
individual deixando de interferir na ordem dos fatos. Sujeita-se à
responsabilidade civil quando a sua conduta é comissiva e dela decorrem
danos a outrem. Um executivo, ao violar o dever omissivo de manter
sigilo sobre determinada linha de produção, transmitindo ao concorrente
informações proibidas e, com a sua atitude, causando prejuízos à
empresa, responde civilmente, sem prejuízo de possível
co-responsabilidade da pessoa jurídica beneficiada. A conduta do agente,
in casu, foi comissiva [23].
Para
a configuração da responsabilidade objetiva, que não depende de culpa
lato sensu, também é indispensável a conduta do agente. Este se torna
responsável pelos danos ao criar e acionar o mecanismo que lhe
proporciona satisfação, criando risco para outrem.
Sabe-se
também o direito brasileiro, prestigia sobremaneira a imputação da
responsabilidade mediante a prova da culpa do agente pela vítima, embora
esta seja muitas vezes insuficiente para atender à finalidade
reparadora. Diante dessa realidade, viu o legislador a necessidade de
imputar responsabilidade à pessoa diversa da figura do agente, ou por
vinculação jurídica especial (responsabilidade indireta por fato de
outrem), ou por fato de animal, ou por fato de coisa, ou, simplesmente,
pelo desempenho de alguma atividade [24].
Assim
sendo, a responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de
terceiro que esteja sob a guarda do agente e, ainda, de danos causados
por coisas ou animais que lhe pertençam.
1.1.3 O nexo causal
Por
fim, deve o agir estar relacionado com o dano. Há de existir um vínculo
efetivo entre a ação ou a omissão e o resultado (o dano). Tal relação
de causalidade precisa ser comprovada. Tem-se então o terceiro elemento
da responsabilidade: o nexo causal.
É
preciso que os prejuízos sofridos por alguém decorram da ação ou
omissão do agente contrária ao seu dever jurídico. Se houve a conduta,
seguida de danos, mas estes não decorreram daquela, não haverá ato
ilícito.
A
relação de causa e efeito entre a conduta e o dano é o chamado nexo de
causalidade, e, em nosso sistema, uma pessoa é responsável pelos danos
advindos direta e imediatamente de seus atos (art. 1060 do CC).
Não
se confundem as noções de imputabilidade e causalidade. A primeira
consiste no fato de se atribuir a alguém a responsabilidade por um dano,
praticado pelo imputável ou não. Já a causalidade é o reconhecimento de
que a conduta imputada a alguém foi a determinante do dano, ou seja, a
conduta imputada constitui a causa da qual o dano figura como efeito.
Enquanto a imputabilidade se define considerando-se o elemento subjetivo
da conduta, a causalidade é de natureza objetiva, pois acusa o laço
existente entre a ação ou omissão e o dano. É possível a imputabilidade
sem o correspondente nexo de causalidade [25].
2 A EUGENIA
Nas
ultimas decadas, o desenvolvimento e descobertas ocorridos nas áreas da
biociência e da biotecnologia potencializaram a capacidade de
realização de um pensamento eugênico.
O
termo eugenia foi criando por Francis Galton (1822-1911), cientista
britânico, que formulou sua definição dizendo que era o estudo dos
agentes sob o controle social que poderiam melhorar ou empobrecer as
qualidades raciais das futuras gerações, seja física ou mentalmente
[26].
Eugenia vem do grego e significa de bom nascimento ou de origem nobre [27].
Pode-se
afirmar que a eugenia constitui uma constante na história da
humanidade. A preocupação com a melhoria do ser humano sempre esteve
presente, à melhoria de seus ca racteres biológicos como também
psíquicos e mentais.
De
acordo com Casabona, a contribuição da biologia humana e animal sobre
os mecanismos de reprodução “e da herança biológica permitiram que os
propósitos seletivos pudessem ser apoiados em bases científicas – embora
em algumas ocasiões não suficientemente avaliadas e, inclusive,
errôneas –, assim como em seus recursos e técnicas disponíveis para tais
objetivos” [28].
O
que acabou proporcionando um embasamento científico para o processo: a
eugenia “foi-se enroupando deste modo de um pretenso suporte científico
e, com isso, de uma maior credibilidade intelectual e autoridade moral, o
que não impediu, por outro lado, que tenha sido contestada nos momentos
históricos de maior esplendor, ao menos frente a algumas de suas
práticas mais radicais” [29].
Citanto Galton, Casabona assim se manifesta:
A eugenia é a ciência que busca o aperfeiçoamento dos seres humanos [31].
Fermin
Roland Schramm conceituando eugenia, eugenética e eugenismo ressalta
que todos estes termos derivam do grego eugenés (composto por eu, “bem”,
e génos, “raça, espécie, linhagem”), que, em regra, significa “bem
nascido”, “de boa linhagem, espécie ou família”, “de descendência
nobre”, “bem concebido ou engendrado” [32].
A
eugenia pode ser positiva ou negativa [33]. A eugenia positiva é aquela
que favorece a transmissão dos caracteres considerados
desejáveis
ou queridos, o que em algum momento se pretendeu pôr em prática – sem
grandes perspectivas de êxito em virtude das limitadas possibilidades
então existentes – fomentando matrimônios de casais selecionados, ou,
mais recentemente, coletando gametas (em concreto, sêmen) de pessoas com
traços físicos ou intelectuais considerados excelentes [34].
Junges
faz questão de frisar que o projeto genoma é motivado pelo sonho do ser
humano perfeito e considera que este sonho é um dos elementos centrais
da ideologia do progresso humano [35].
Citando
Joan Rothschild, Casabona lembra que essa ideologia tem por fundamentos
a crença na hierarquia da espécie, em que o ser humano aparece na
posição superior (topo), na crença também de que há hierarquia no
interior da espécie (alguns seres humanos são melhores que outros e por
isso superiores), e ainda na crença da melhoria do ser humano e sua
perfectibilidade [36].
Esta ideologia data do século XVIII, conforme relata Junges:
A
eugenia positiva conclama a reprodução de “pessoas sadias” ou de
“qualidade superior” e ainda a criação de “traços desejáveis”. A eugenia
positiva pode ser conseguida buscando encorajar a reprodução entre
seres humanos “superiores”, através dos métodos de reprodução
artificial, através de manipulações genéticas sem fins terapêuticos ou
até mesmo através da clonagem de seres humanos [38].
Por
outro lado, à eugenia negativa cabe selecionar e evitar a transmissão
dos caracteres considerados indesejáveis ou não queridos; para
conseguir-se êxito nesta seleção, os cientistas valem-se de
procedimentos considerados eficazes como a inseminação artificial, a
contracepção, o aborto e até a morte do recém-nascido [39].
A
eugenia negativa busca extirpar os defeitos genéticos, através da
esterilização ou recolhimento dos defeituosos em instituições fechadas,
impedindo a transmissão de defeitos genéticos [40].
Ressalta
Varga que no início do movimento foi proposta a esterilização forçada,
porém eugenicistas modernos são a favor da informação e da persuasão. Ou
seja, aplica-se a seleção genética, quando então as pessoas teriam a
possibilidade de saber se são eventuais portadores de genes defeituosos e
estas, seriam informadas e persuadidas a decidir pela abstenção na
procriação, evitando assim a propagação desses genes [41].
As
novas biotecnologias viabilizam o ideal do ser humano perfeito por
estarem baseadas em dados genéticos. Por isso alega-se que o eugenismo,
hoje, está baseado em pressupostos científicos; tudo o que não for
considerado perfeito no ser humano deverá ser descartado e eliminado
[42].
Poderá
haver, ainda, a influência de elementos de ordem sociocultural, que
deflagrarão um processo de escolha, o que, para Casabona, é uma
possibilidade concreta:
Destaca
ainda Casabona que a proteção da espécie humana (ou sua sobrevivência) e
a melhora das condições sociais do ser humano e da coletividade foram,
desde sempre, a justificativa do pensamento eugênico [44].
Lembra
ainda Casabona que as teorias de Darwin exerceram influência decisiva
em outras esferas do pensamento, como nas ciências sociais de forma mais
direta e nas ciências jurídicas indiretamente. Para ele,
O
darwinismo social foi uma transposição do darwinismo estrito –
biológico – para o âmbito social, desenvolvido por Herbert Spencer com o
fim de explicara evolução das sociedades humanas a partir daquela
ótica: a luta pela sobrevivência dos mais capazes, seleção etc., e
terminaria por impor-se ao neolamarckismo (seguido, principalmente, na
França), que parte da idéia de que os caracteres adquiridos são também
hereditários, idéia a que não foi alheia o próprio Darwin.
O
darwinismo social sofreu, paradoxalmente, manifestações diversas, que
foram, essencialmente, uma conservadora e outra reformista, com uma
forma diferente de entender a evolução da sociedade humana: a seleção e a
sobrevivência dos mais aptos, e o progresso do ser humano através
daquelas sociedades que se sustentaram na cooperação e ajuda entre os
indivíduos, respectivamente. Mas o impulso definitivo até a eugenia foi
dado, como dizíamos, por Galton, que a estruturou e reforçou com a
aplicação de métodos científicos, fundamentalmente o estatístico e
matemático, e insistiu na importância da herança nos componentes mentais
e morais dos indivíduos e da eugenia – positiva – para a sua eliminação
[45].
Tom
Wilkie ressalta que a diversidade biológica é importante para o próprio
desenvolvimento da raça humana, pois a diversidade fornece a
matéria-prima sobre a qual a seleção natural pode operar. Na verdade, as
mutações genéticas, mesmo as aparentemente não favoráveis, podem se
constituir em fonte inesgotável de genes quando do surgimento de novas
doenças, pois os indivíduos portadores destas mutações podem ter mais
chances de sobrevida e se procriarão com a propagação destas mutações
que então seriam favoráveis [46].
Portanto,
o que para alguns pode ser considerado motivo para discriminação – a
variedade genética da espécie humana – para a sociedade como um todo, em
especial para as futuras gerações, é de extrema importância. Porém,
sabe-se que, em que pese tais circunstâncias científicas, a história nos
relata que tais perspectivas eugênicas e/ou deterministas foram e ainda
serão usadas como fundamento de várias práticas discriminatórias [47].
2.1 A atualidade as práticas neo-eugênicas
Devido
à barbárie da era nazista, a Eugenia assumiu uma conotação negativa e
muitas pessoas esperavam que esse campo de estudo, assim como os milhões
que foram mortos em seu nome, estivesse definitivamente enterrado. Na
década de 70, porém, começaram a circular informes sobre avanços
científicos no novo campo da biologia molecular. Alguns temiam que esses
avanços pudessem fazer ressurgir as idéias que haviam seduzido a Europa
e a América do Norte no século anterior. Não pode deixar de ser
mencionada a opinião de muitos que acreditam não haver nenhuma
comparação entre os avanços da engenharia genética com o programa de
Eugenia de Hitler. Há 60 anos, os esforços eram voltados para se
conseguir pureza racial. A antiga Eugenia se baseava na política e era
estimulada pelo preconceito e pelo ódio. Hoje as pessoas se interessam
em melhorar a saúde e a qualidade de vida [48].
Atualmente,
não fica difícil visualizar-se o pensamento eugênico que pode vir a
ressurgir apesar de apresentar algumas diferenças visíveis do movimento
eugênico do início do século passado.
Com
a manipulação genética e o grande desenvolvimento da bioengenharia,
muitas dessas idéias estão sendo rediscutidas com base em pressupostos
eugênicos.
Os
avanços em genética têm permitido a realização de diagnósticos
preditivos em indivíduos assintomáticos, bem como a informação indireta a
respeito dos familiares do indivíduo submetido a estas mesmas análises
[49].
Muitos
cientistas afirmam que introduzindo genes novos no bebê que está por
nascer, estaremos contribuindo para a Eugenia ao dotá-lo de mais saúde,
beleza e inteligência [50].
Casabona
destaca especialmente aquelas análises que são realizáveis em torno da
reprodução “como são os diagnósticos pré-conceptivos praticados nos
casais antes da procriação, o diagnóstico pré-natal no curso da gravidez
e o diagnóstico pré-implantatório no zigoto obtido in vitro antes
dadecisão a respeito de sua transferência à mulher” [51].
Estes
procedimentos todos, que se justificam como sendo de saúde, para que os
casais possam tomar decisões a respeito da reprodução tão almejada,
poderão também ser realizados com fins essencialmente eugênicos (de
eugenia negativa) quando for desejado que a descendência deste casal não
re produza as anomalias ou doenças hereditárias existentes no seio de
suas famílias, ou ainda quando o embrião ou feto apresentar patologias
graves [52].
Casabona
destaca ainda que a engenharia genética, da mesma maneira que pode ser
utilizada como instrumento terapêutico, é mais um meio de
aperfeiçoamento da espécie e da seleção que poderá transformar-se em um
novo movimento eugênico:
Finalmente,
a chamada engenharia genética ou do ADN recombinante, da mesma maneira
que pode – ou poderá – ser utilizada como instrumento terapêutico
(terapia gênica em linha somática e em linha germinal), com sua complexa
problemática ética e jurídica, é outro meio de aperfeiçoamento da
espécie ou de sua seleção, como procedimento de eugenia positiva, cujas
enormes possibilidades ficam abertas no futuro. Todas estas técnicas ou
meios, ou alguns deles, podem ser o pano de fundo do ressurgimento das
correntes eugênicas de fins deste século: a neo-eugenia [53].
A
nova eugenia, distintamente da eugenia do início do século XX, está
apresentada como sendo uma questão médica, própria da relação
médico-paciente, questão própria da saúde individual que poderá afetar
tanto estes indivíduos como toda sua descendência, passando a ser
considerado então um ato de responsabilidade dos indivíduos ou dos
casais com as gerações futuras. O alcance desta responsabilidade também
já é objeto de discussão.
Já
são comuns os processos judiciais e as condenações dos profissionais da
saúde, decorrentes da responsabilização civil dos mesmos pelas omissões
ou incorreções nos diagnósticos pré-natais realizados. Muitas vezes
poderia ter sido indicado o aborto como única possibilidade, por parte
deste profissional, para o casal que se vê obrigado a enfrentar a
questão da saúde de sua prole [54].
Asssim
sendo, as práticas neo-eugênicas vêm normalmente camufladas pela
promessa de cura, ou pelo menos da não transmissibilidade de doenças
hereditárias, que, de modo progressivo, teriam suas manifestações
reduzidas ou mesmo eliminadas do genoma humano, sem muitas vezes apontar
para a face deletéria destas práticas, sobretudo no que concerne à
violação dos direitos fundamentais individuais das pessoas nela
envolvidas.
De acordo Nalini:
2.2 A Responsabilidade Civil
O art. 951 do Código Civil retrata a regra da responsabilidade médica, nos termos assim explicitados:
Apesar
de a responsabilidade médica ter sido regulada em dispositivo referente
à responsabilidade extracontratual ou aquiliana – aquela decorrente de
ato ilícito –, segundo José de Aguiar Dias, “esse fato não importa negar
a existência de um contrato entre o profissional o cliente” [56].
Portanto,
não se deve olvidar que, a despeito da eventual ocorrência de ilícito
civil apto a ensejar de per se reparação de danos, se houver contrato de
prestação de serviços ou mesmo compromisso de atuação profissional, o
médico deve também por eles se pautar.
No
direito brasileiro o contrato de prestação de serviços médicos,
independentemente de cogitar-se se a responsabilidade desse profissional
é de meio ou de resultado, se é objetiva ou subjetiva, encontra-se sob o
manto protetor das normas da Lei nº 8.078/90 que protegem o consumidor
[57].
Esta
assertiva explica-se pelo fato de ter-se num dos pólos da relação
jurídica contratual um fornecedor de serviços (art. 3º, caput do CDC),
ou seja, o médico, e, no outro, um consumidor (art. 2º, caput do CDC),
isto é, o paciente. O objeto (art. 3º, § 2º do CDC) é justamente o
tratamento a que este se submeterá, remunerando aquele por isso.
Segundo Maria Helena Diniz:
Não
é outra a opinião do insigne professor Carlos Alberto Bittar, para quem
a natureza do contrato celebrado entre o médico e a paciente é de
“prestação de serviços”.
No
contexto do combate as praticas eugenicas, por exemplo, os médicos
estão autorizados, pelo seu órgão de classe, a intervir no embrião,
desde que o façam com o propósito único e exclusivo de diagnosticar
eventuais doenças, bem como de tratá-las ou de impedir sua transmissão.
Assim,
escolher o sexo do bebê dependerá de justificativa que comprove
eventual prejuízo que o bebê a ser gerado, possa vir a sofrer, tendo-se
em vista que determinadas alopatias só acometem pessoas de determinado
sexo [59].
Nesse
sentido, a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina (CFM),
dispõe sobre o procedimento ético que deve ser seguido pelo
profissional da área médica, no campo da reprodução assistida.
Consta
dos Princípios Gerais (nº 4) da citada Resolução do CFM que a técnica
da reprodução assistida não deve ser aplicada "com a intenção de
selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro
filho, exceto quando se tratar de evitar doenças ligadas ao sexo do
filho que venha a nascer" [60].
O
Conselho Federal de Medicina, portanto, entende ser aceitável que o
profissional da área médica investigue o embrião, antes de introduzi-lo
no útero materno, com a finalidade única e exclusiva de evitar doenças
ligadas ao sexo. Já nos números 1 e 2 do item IV da Resolução, que cuida
do diagnóstico e tratamento de pré-embriões, autoriza-se o uso dessa
técnica para detectar e tratar possíveis doenças graves, genética ou
hereditariamente transmissíveis, "quando perfeitamente indicadas e com
suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica", desde que haja "o
consentimento informado do casal" [61].
Ademais,
para que se possa "tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com
garantias reais de sucesso", também será necessário o referido
consentimento informado do casal [62].
O
Conselho Federal de Medicina, portanto, autoriza a prática do
diagnóstico, e o conseqüente tratamento do pré-embrião, desde que os
futuros genitores consintam, e que a intervenção no embrião seja para
tratamento com chances reais de sucesso. Assim, tanto a escolha do sexo,
quanto o diagnóstico e eventual tratamento de doença em pré-embrião
podem ser realizados, sem que isso implique qualquer transgressão que
seja a norma de ordem ética [63].
Desse
modo, em caso de responsabilidade do médico ou do paciente, o
consentimento informado será de vital importância como elemento de
prova.
Saliente-se,
ainda, que "a decisão do paciente de submeter-se a um tratamento ou a
uns exames diagnósticos não implica assegurar o êxito dos mesmos, com
conseqüências necessariamente favoráveis para sua saúde, mas, ao
contrário, supõe a assunção, por parte daquele, de todos os riscos
previsíveis para sua vida e a sua saúde; são razões suficientes para que
uma decisão tão importante tenha de ser necessariamente tomada de forma
pessoal e livre. Ademais, esta deriva também de que o médico não pode
assumir sozinho a responsabilidade de uma intervenção, mas que deve
compartilhá-la com o paciente, orientando-o sobre as possibilidades e
riscos que envolvem o tratamento e interrogando-o sobre sua vontade de
suportar os ditos riscos e, portanto, sobre a intervenção. A questão em
torno do consentimento é, pois, esta: em que consentir o paciente, pois o
objeto do consentimento é a intervenção médica como tal, com sua
tendência diagnóstica, preventiva ou curativa, mas também com seu
inevitável risco de danos." [64]
2.3 O direito à vida digna e o dilema da eugenia
Em
toda a discussão resultante do tema concernente a responsabilidade
civil e eugenia, emerge quase que automaticamente a necessidade de se
explorar um pouco mais o direito à vida digna e a eugenia, posto
cuidar-se aqui da possibilidade que um embrião portador de alguma
deficiência possa viver dignamente, bem como de ser descartado, caso não
contenha determinadas características.
O
direito à vida está previsto no caput do art. 5º da Constituição
brasileira, como integrante do rol de garantias e direitos fundamentais
do homem. Sem ele praticamente não há como se falar em quaisquer outros
direitos, por faltar o essencial, ou seja, o sujeito de direito [65].
Ainda
que se cogite que o homem, após sua morte, continue merecendo proteção
legal de sua esfera jurídica, basicamente a relativa aos seus direitos
de personalidade (direitos autorais, direito à imagem etc.), direitos
esses que serão protegidos por seus herdeiros, sem uma vida prévia, isto
é, sua existência, ele logicamente não desfrutará de qualquer proteção.
Assim, a vida em si deve existir e ser preservada acima de tudo.
Por
outro lado, não basta viver. É necessário que haja dignidade nesse
viver, o que implica, em primeiro lugar, que o mínimo existencial esteja
disponível. Em segundo, que o ser humano possa autodeterminar-se, de
forma plena, acerca de todas as suas potências, desenhando com a máxima
precisão, e dentro do que lhe é permitido, ao longo de sua existência, o
livre desenvolvimento de sua personalidade [66].
Refletindo-se
agora sobre esses aspectos e a eugenia em relação a responsabilidade do
medico concernente ao embrião , há de ser levantar pelo menos duas
questões: a primeira, se ele tem direito à vida; a segunda, se essa vida
teria de ser digna, ou seja, se para seu mínimo existencial ele deveria
nascer perfeito.
Quanto
à primeira indagação, defende-se o entendimento de que todo embrião tem
direito à vida. Há muito se discute sobre o status do embrião, em sua
fase pré-implantação,] mas uma coisa não se pode negar: em seu âmago
encontram-se presentes todas as condições para que ele possa
desenvolver-se como ser humano [67].
Há
não só uma pessoa, mas uma vida em potência, e que deve ser
resguardada. Não se deve esquecer, porém, que alguns embriões, por
razões da própria natureza, ainda que já se encontrem no ventre materno,
não conseguem desenvolver-se e nascer com vida [68].
Gozzo
citando Jürgen Habermas, levanta algumas questões sobre esse tema: "À
aplicação da técnica de pré-implantação vincula-se a seguinte questão
normativa: É compatível com a dignidade humana ser gerado mediante
ressalva e, somente após um exame genético, ser considerado digno de uma
existência e de um desenvolvimento?” [69]
Ainda
segundo a autora, no caso de esse embrião ser portador de alguma
anomalia? Deveria o medico ter negado seu direito à vida, e à vida digna
por que um deficiente não poderia desfrutar de uma vida digna? Deveria o
médico interferir nesse processo, diagnosticando o problema, antes de
implantar o embrião no útero materno? Não seria esta uma forma de
transferir a ele a responsabilidade sobre eventual descarte do embrião,
composto de material genético que não lhe pertence? [70]
Segundo
Habermas, na medida em que a produção e a utilização de embriões para
fins de pesquisas na área médica se disseminam e se normalizam, ocorre
uma mudança na percepção cultural da vida humana pré-natal e, por
conseguinte, uma perda da sensibilidade moral para os limites dos
cálculos do custo-benefício. Hoje, ainda notamos a obscenidade de tal
práxis reificante e nos perguntamos se gostaríamos de viver numa
sociedade que adquire consideração narcísica pelas próprias preferências
ao preço da insensibilidade em relação aos fundamentos normativos e
naturais da vida." [71]
2.4 A responsabilidade civil do medico
O ponto central a ser analisado é se a responsabilidade do médico é de meio ou de resultado.
De
acordo com Gozzo, o objetivo é o de determinar se ele simplesmente
colocará à disposição dos genitores os seus conhecimentos para
diagnosticar ou tratar eventual enfermidade da qual o embrião seja
portador (obrigação de meio), ou se ele responderá pelo resultado do
exame realizado neste (obrigação de resultado). Esta distinção entre
obrigação de meio ou de resultado, no que concerne ao exercício da
medicina tem sido bastante tormentosa aos operadores do Direito [72].
O
médico não tem obrigação alguma de curar o paciente. Seu dever é
simplesmente o de tratá-lo dignamente e com os recursos e conhecimentos
científicos disponíveis.
Não
se exige dele, sequer, que, no anseio de tratar o paciente, ele
prolongue sua existência, causando sofrimento desnecessário àquele e aos
seus parentes, mantendo-o vivo por meio de aparelhos [73].
Assim
sendo, sua obrigação é meramente de meio, embora se cogite de obrigação
de resultado, fundamentalmente para as cirurgias estéticas, em que o
paciente busca um determinado resultado [74][43] ou no caso de
tratamento odontológico.
Outro
aspecto importante no campo da responsabilidade médica é a de saber, se
o profissional responderá objetiva ou subjetivamente pelo dano causado.
Como asseverado acima, o contrato celebrado entre o médico e os
genitores do embrião, está sujeito às normas do Código de Defesa do
Consumidor. Neste, de acordo com o disposto no art. 14º, § 4º, a
responsabilidade do profissional liberal deverá ser analisada sob o
aspecto da culpa lato sensu. Sua responsabilidade, portanto, é
subjetiva, distanciando-se, assim, das demais hipóteses legais
disciplinadas por esse diploma legal, em que impera a responsabilidade
objetiva [75].
Para
Gozzo, tudo indica que a obrigação do médico é de meio, não respondendo
este profissional perante os genitores ou o filho nascido do embrião
analisado, principalmente, em três hipóteses examinadas a seguir [76].
A
primeira, no caso do filho ser acometido por enfermidade grave, que não
tenha podido ser detectada no exame genético pré-implantação, em razão
de o problema ser desconhecido, até então, da ciência médica.
Sobre
o tema afirma Carlos Roberto Gonçalves que o erro de diagnóstico "não
gera responsabilidade, desde que escusável em face do estado atual da
ciência médica, e desde que não haja acarretado danos ao paciente." [77]
No entanto, complementa Gonçalves que:
Restando provado que o médico agiu culposamente, ele deverá indenizar tanto os genitores quanto o filho.
A
segunda hipótese de isenção de responsabilidade ocorrerá se o médico,
após o diagnóstico, tiver interferido na herança genética trazida pelo
embrião, a fim de libertá-lo de eventual doença grave ao nascer. Se o
filho nascido desse embrião apresentar doença grave depois de vir à luz,
o médico só poderá ser responsabilizado se restar provado que ele agiu
com culpa ao tratar o embrião [79].
Assim,
se ele tomou todas as medidas para evitar que o pior acontecesse, nada
lhe será imputado. O que ele deve fazer, contudo, é informar aos
genitores sobre os riscos e sobre as possibilidades de cura do embrião
em sua fase pré-implantatória [80].
Se
eles concordarem com o procedimento, apondo suas assinaturas no termo
de consentimento informado, ele estará isento de responsabilidade, desde
que tenha agido de forma diligente. Se, ao contrário, ele garantir aos
genitores que o embrião restará devidamente curado após a intervenção
médica, e que não apresentará, no futuro, qualquer resquício da doença
grave que se objetivava eliminar, ele poderá ser responsabilizado pelo
erro de diagnóstico [81].
A
terceira hipótese tem a ver com o fato de o ato sexual ter como
conseqüência, por um lado, a geração, por outro a lesão. Pela dogmática
jurídica trata-se muito mais do problema, se a transferência de
disposição genética desfavorável pelo homem e pela mulher representam
uma lesão à saúde da criança [82].
A
partir do exame dessas situações em que poderá haver a isenção do
médico de responder perante os genitores, necessita-se ainda esclarecer
que, em caso de dano ao embrião que se afaste das hipóteses acima
tratadas, os ofendidos deverão provar que o profissional agiu com culpa,
como sói acontecer nos casos de responsabilidade subjetiva [83].
CONCLUSÃO
A
utilização do termo eugenia sempre leva ao pensamento da melhora da
raça humana, descartando-se aqueles seres que não forem apropriados para
a vida em sociedade, em especial por serem portadores de alguma
anomalia, seja esta de que espécie for.
Mas
a eugenia não deve ser vista sempre pelo seu aspecto negativo, uma vez
que ela pode ser considerada pelo seu aspecto positivo, quando não há
eliminação de indivíduos, mas sim a realização de procedimentos com o
fim de que nasçam somente pessoas isentas de certas características
indesejáveis, como as anomalias genéticas, ou ainda pessoas com certas
habilidades desejáveis.
Por
outro lado, apesar de a eugenia poder ser algo de positivo, não se há
de desconsiderar que o caminho para a eugenia negativa possa ser aberto,
com genitores aproveitando-se de profissionais menos engajados com a
ética profissional, para manipular a genética do embrião, por exemplo, a
fim de que o bebê dele resultante corresponda aos anseios de seus pais.
O
problema da eugenia, pelo que se pode depreender do estudo realizado, é
bastante preocupante, se visto sob o aspecto negativo. No entanto,
analisando-se a matéria pelo seu lado positivo, percebe-se que o
diagnóstico médico pode garantir não só o direito à vida, mas à vida
digna do embrião.
O
limite entre a pratica médica e suas consequencias e as praticas
eugenicas é então um ponto fundamental para a analise da
responsabilidade civil nos casos de eugenia, tendo em vista que se fala
não apenas em danos economicos mas em elementos éticos.
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Autores:
LIMA, José Edvaldo Albuquerque de
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