Tema: Adoção Homoafetiva
DEUS, Enézio de. Adoção Homoafetiva e Inconstitucionalidade. [s.l]: [s.n], 2009. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=491> Acesso em: 9.abr.2012
Adoção Homoafetiva e
Inconstitucionalidade
Em face de recente
polêmica quanto ao Projeto da Nova Lei de Adoção (Projeto de Lei 6222/2005)
para que fosse retirada, do seu texto, a autorização expressa à adoção por
casais homossexuais, e pelo histórico de preconceitos (ainda, infelizmente,
alimentados quanto à homoafetividade), é sempre possível o surgimento de
tentativas de vedar a adoção por pessoas de orientação homossexual - ou por
casais homoafetivos -, através, por exemplo, de emendas ou proposições
legislativas de ordem infraconstitucional nesta direção restritiva de direitos.
Caso um eventual projeto
de lei venha, por exemplo, tomar a orientação afetivo-sexual das pessoas como
critério para vedar o exercício de um direito (o de adotar), isso acarretaria
inevitável inconstitucionalidade, vez que esse traço da personalidade (a
orientação afetivo-sexual, qualquer que seja ela: heterossexual, bissexual ou
homossexual) é considerado - pela melhor doutrina constitucionalista e pela
jurisprudência pátria - um direito fundamental, personalíssimo de todo
indivíduo, extraído da leitura e da interpretação sistemática do art. 1º,
inciso III da Constituição Federal de 1988, do art. 3º, incisos I e IV, com o
caput do art. 5º da Lei Maior.
De fato, tendo
estabelecido a dignidade da pessoa humana como fundamento-base da República
Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF/88), diante dos dois objetivos
fundamentais do Estado de "construir uma sociedade livre, justa e
solidária" (art. 3º, incisos I, CF/88) e de "promover o bem de todos
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação" (art. 3º, inciso IV), um hipotético critério diferenciador
- consubstanciado em uma disposição legal restringindo direitos com base na
orientação sexual - feriria normas-princípio da Constituição Federal de 1988;
dentre as quais, os princípios da dignidade humana e da isonomia (art. 5º,
caput), pois criaria uma discriminação / distinção de natureza negativa
(restritiva de direitos), sem a necessária e rigorosa fundamentação jurídica,
capaz de autorizar o ente estatal a tratar, de modo diferenciado, os(as)
cidadãos(ãs).
Justamente por conta da
vedação constitucional a "quaisquer outras formas de discriminação"
(art. 3º, inciso IV, CF/88) e sintonizado com o próprio espírito do
constituinte, o legislador infraconstitucional, através do Estatuto da Criança
e do Adolescente (Lei 8.069/90), não tocou na orientação afetivo-sexual de
requerentes para efeito de colocação de crianças e adolescentes em famílias
substitutas, apenas exigindo, em caso de um só adotante por exemplo, que esse
seja maior, independente do estado civil (art. 42, caput, ECA). Para a adoção
por duas pessoas, também não se toca neste traço da personalidade dos
requerentes (art. 42, § 2º, ECA) e assim também não poderia caminhar diferente
o legislador quando da elaboração do Código Civil (Lei 10.406/2002). O Projeto
da Nova Lei de Adoção, por exemplo, está bem sintonizado com tal necessidade de
não gerar discriminação injustificada, mantendo (ainda com a retirada da
referida autorização expressa), a mesma possibilidade interpretativa de adoção
em favor de pessoas de orientação homossexual, seja enquanto solteiras, seja
mediante a consideração da solidez da união (analogia com a união estável),
para efeito de adoção em conjunto.
Os trabalhos científicos
que existem a respeito da inserção e do desenvolvimento de
crianças/adolescentes em lares homoafetivos (que, dada a limitação de espaço,
há como mencionar com profundidade neste ensaio) dão conta de que não foram
percebidos danos à formação da prole e nem distúrbios a justificarem que
pessoas homossexuais sejam menos preparadas para o bom exercício da
paternidade/maternidade. Os filhos oriundos de tais relações (homoafetivas)
apresentaram formação da personalidade com os mesmos desafios e nuanças
daqueles educados por heterossexuais.
Realmente, em se tratando
de adoção de crianças e adolescentes, importante é que a medida funde-se em
motivos legítimos e apresente reais vantagens ao(s) adotando(s) - art. 43, ECA.
E, neste particular, a suposta heterossexualidade de requerentes não é garantia
de absolutamente nada e quem labora em Varas da Infância de da Juventude tem
consciência disso, vez que não é a orientação de desejos de uma pessoa que a
desqualifica para o exercício da maternidade/paternidade responsáveis.
Felizmente, a perceptível maioria dos(as) magistrados(as) tem se orientado
neste sentido e em sintonia com outro aspecto crucial: na caracterização de
família, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (famílias natural e
substituta), quanto no Código Civil e, bem assim, dentro do texto
constitucional, não há referência a orientação afetivo-sexual das pessoas. A
Constituição Federal, ao contrário, no conceito aberto de família constante no
caput do art. 226, não dá azo para restrição de direitos - de ordem
infraconstitucional - no que tange à caracterização de entidade familiar.
Tentar vedar, simplesmente, a adoção por homossexuais - sejam solteiros, sejam
em convivências afetivo-familiares estáveis - gera, pois, outra
inconstitucionalidade, por obstar o exercício de um direito, também fundamental
das pessoas, qual seja: o de formar família pelos laços do afeto. No
delineamento legal da família monoparental, por exemplo, no § 4º do art. 226 da
CF/88, o constituinte, demonstrando abertura para uma exegese ampla, apenas
previu, acertadamente: "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes". A partir de tal
dispositivo, geraria afronta à norma constitucional vedação ao exercício da
paternidade/maternidade por homossexuais solteiros, pois a família que eles
compõem, neste particular, é monoparental e encontra amparo de ordem
constitucional, podendo ser, a descendência, biológica ou por adoção (até
porque, ante o espírito protetor da Lei Maior, também não mais se admitem
distintivos injustificados quanto à filiação).
O magistrado da Infância
e da Juventude de Recife, Dr. Luiz Carlos de Barros Figuerêdo, ratifica o nosso
posicionamento de modo veemente: "Qualquer interpretação impeditiva de que
alguém possa adotar fundada apenas em sua opção sexual é, grosseiramente,
inconstitucional". O Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo assim sintetiza o ponto
nodal ora aqui discutido: "A discriminação é apenas admitida quando
expressamente prevista na Constituição. Se ela não discrimina, o intérprete ou
o legislador infraconstitucional não o podem fazer."
Família não se trata de
um dado biológico/natural, mas de uma realidade afetiva (teia intersubjetiva)
cultural e plural - com variadas formas de composição, dentro das quais não
existe padrão de "regularidade" ou de "normalidade"; muito
menos que esse possa estar associado, direta ou indiretamente, com as
orientações afetivo-sexuais dos seus membros. E sendo vedado a qualquer pessoa
(física ou jurídica) interferir na constituição e na dinâmica das famílias, a
legislação, como um todo, deve caminhar na mesma direção: o pleno respeito a
todas as pessoas que desejam, por amar, compor um lócus familiar, com ou sem o
exercício da maternidade/paternidade, independente de qualquer traço subjetivo
dos membros que o integram. Isso é respeito, também, à dignidade humana, fora
de cuja noção fundamental, o Direito pode chancelar injustiças.
Enézio de Deus -
Advogado; Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família); Gestor
Governamental (servidor público EPPGG); Professor de Direitos Humanos; Autor do
livro A Possibilidade Jurídica de Adoção Por Casais Homossexuais (3ª edição,
Juruá Editora). Contato: eneziodedeus@hotmail.com
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