Tema: Cessão de útero (barriga de aluguel)
GONÇALVES, Fernando David de Melo. A identificação da mãe jurídica na “barriga de aluguel”. Disponível em: <http://www.revistaautor.com/
A identificação da mãe jurídica na “barriga de aluguel”
A maternidade, antes induvidosa, hoje admite contestação. Destarte, a
premissa “mater semper certa est” não tem mais caráter absoluto, já que na
hipótese de maternidade de substituição uma mulher será a “doadora” do material
genético e outra suportará a gestação e o parto.
O Código Civil brasileiro não definiu filiação, cingindo-se a determinar
o que é parentesco em linha reta. Isso veio por meio do artigo 1591 do referido
Códex com a seguinte redação: “São parentes em linha reta as pessoas que estão
umas para com as outras na relação de ascendente e descendente”.
Diante da lacuna legal, coube à doutrina estabelecer os parâmetros da
filiação. Esta, segundo ótica do estudioso da matéria Mário Aguiar Moura: “é o
conceito triangular irredutível, sob o aspecto natural, sendo que no conceito
natural, envolve a paternidade propriamente dita e a maternidade, premissas de
que é resultante a filiação. Nem sequer os audaciosos avanços da ciência
médica, obtendo a concepção em laboratório, fogem dessa
triangularidade”.
Respeitando a “triangularidade” revelada pelo digno professor Mário de
Aguiar Moura é interessante perceber que a maternidade, antes induvidosa, hoje
admite contestação. Destarte, a premissa “mater semper certa est” não tem mais
caráter absoluto, já que na hipótese de maternidade de substituição uma mulher
será a “doadora” do material genético e outra suportará a gestação e o parto.
Esse tema foi abordado em trabalho anterior. Todavia, embora se tenha
referido que a Resolução nº. 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina admite
a técnica de mãe de substituição ou, como é coloquialmente conhecida, “barriga
de aluguel” – desde que a cedente temporária de útero pertença à família da
doadora genética num parentesco até segundo grau e realize a gestação sem fins
lucrativos – não foi enfrentada a questão da atribuição da maternidade em si.
Assim, remanesce a dúvida: qual das duas mulheres seria a verdadeira mãe,
a genética ou a biológica?
Não obstante o assunto seja controverso e gere intensa celeuma
doutrinária, a maternidade em si, no entender deste trabalho, deve ser
atribuída apenas à “doadora” do material genético. Pensar o contrário levaria a
um caos jurídico de proporções gigantescas.
Explica-se: além do objeto de suposto contrato de cessão temporária e
gratuita de útero só ter sentido se houver entrega do produto da concepção para
a família genética (âmbito contratual), a criança gerada, caso fosse
considerada descendente da cedente do útero, poderia ajuizar ação de
investigação de paternidade/maternidade, na qual se constataria,
respectivamente, seu vínculo genético com outro pai e/ou outra mãe, culminando
inclusive no reconhecimento dos efeitos sucessórios daí decorrentes (âmbito de
família e sucessões).
Desde a égide do Código Civil de 1916, o Direito de Família, em sede de
convolação de segundas núpcias, resguardou-se diante das possíveis confusões de
sangue e de patrimônio que esse segundo casamento poderia originar. Assim,
concebeu hipóteses chamadas antes de impedimentos impedientes e, atualmente, de
condições suspensivas, as quais não obstam o novo matrimônio, mas impõem a ele
o regime da separação legal de bens – artigo 1641, inciso I do novo Código
Civil.
Como se vê, a tradição de nosso Direito de Família aponta na direção de
sanar incertezas parentais que possam turbar o bom andamento de futura sucessão
hereditária, tanto no tocante ao patrimônio quanto à paternidade – “turbatio
sanguinis” – , o que se infere da dicção dos incisos I, II e III do artigo 1523
do Código Civil atual.
O único motivo pelo qual a Lei Civil não se precaveu também quanto à
maternidade – que não deixa de ser desordem de sangue – foi pelo fato de
vigorar até recentemente o princípio “mater semper certa est”. Hodiernamente,
dada as novas técnicas de inseminação artificial e o procedimento da
maternidade de substituição (“barriga de aluguel”), isso não é mais verdade.
Deste modo e adotando-se a mesma linha do ordenamento civilista, a
atribuição de maternidade à mulher “doadora” do material genético e não àquela
que suportou a gestação e o parto é a opção mais consentânea com o princípio da
segurança jurídica.
Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/1990, em
seu artigo 19 traz o princípio da preferência da família natural sobre a substituta,
nos seguintes termos:
“art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta,
assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença
de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.”
Portanto, claro se assevera que a mulher “doadora” do material genético
pertence à família natural da criança e, por isso, o ECA a prefere como mãe, de
maneira explícita.
Mesmo que assim não fosse, o artigo 42, parágrafo primeiro, do Estatuto
da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/1990, é enfático ao vedar a adoção –
espécie de família substituta – por ascendentes e irmãos do adotando, assim
prelecionando: “art. 42, § 1.º - Não poderão adotar os ascendentes e os irmãos
do adotando”.
Esse impedimento de constituir-se vínculo de filiação sócio-afetivo, via
adoção, por parente em linha reta e por irmão do adotando não vem por acaso. Da
mesma forma que o raciocínio de direito civil de família apresentado, ele surge
da intenção do ordenamento jurídico de obstaculizar o tumulto sucessório. Essa
é a conclusão do professor e magistrado Carlo Eduardo Pachi, note-se:
“Ao contrário do que ocorria no Código de Menores, a Lei 8.069/90 veda
expressamente a adoção por ascendentes e irmãos do adotando (§ 1.º, art. 42).
Isto visa evitar confusões de parentesco, pois o neto passaria a ser filho, da
mesma forma que o irmão. A jurisprudência quanto ao tema é tranqüila,
estabelecendo a impossibilidade de adoção por ascendentes e irmãos (RT 671/80,
JTJ 136/149).”
Logo, a par da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina – a
qual só admite a técnica de cessão temporária de útero se a cedente for da
família da “doadora” do material genético, no máximo até segundo grau de
parentesco – não há como se atribuir a maternidade à mulher que realizou
“barriga de aluguel”, sob pena de infirmarem-se todos os dispositivos do ECA
que militam em favor da família natural e da ausência de desordem parental.
Caso a criança gerada fosse filha da cedente do útero, ela também seria
sobrinha da sua mãe genética – considerando gestação feita por irmã de maneira
a respeitar o segundo grau de
parentesco.
Enfim, para evitar o caos sucessório, a solitária conclusão recai na
maternidade da “doadora” do material genético em detrimento da mulher que
realizou “barriga de aluguel”.
Entretanto, não seria absurdo conceder direitos de visitação à mulher
que realizou “barriga de aluguel” – como ocorreu em decisão da Corte Superior
de Nova Jersey nos Estados Unidos da América no Norte em 1987 – realizando-se
uma razoável ponderação de interesses, em benefício do bem-estar da criança.
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