Acadêmica: Milena Kelly de Oliveira
Tema: Eutanásia

Disponível em: <http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/DA_ATIPICIDADE_PENAL_DA_EUTANASIA_NO_BRASIL.pdf>.

Da atipicidade penal da eutanásia no Brasil

Artur Francisco Mori Rodrigues Motta
Elaborado em 08/2009.

 

Conceitualmente, eutanásia (do grego eu, bem ou bom, e thanatos, morte) [01] é entendida como a antecipação consentida e intencional da morte de uma pessoa, como gesto de solidariedade, piedade ou misericórdia, por meio do controle ou assistência de um parente, amigo ou especialista, em casos de grave enfermidade degenerativa ou sofrimento insuportável, sem que haja qualquer possibilidade concreta de cura.

A eutanásia, conforme a classificação atual, é tida como gênero do qual originam-se quatro espécies: a) a ativa, em que há a prática de ato comissivo deliberado de provocar a morte sem sofrimento do enfermo; b) passiva, consistindo na interrupção ou supressão de cuidados essenciais à manutenção da sobrevida do paciente; c) direta, relacionada à busca direta do resultado morte por meio do comportamento; e d) indireta, nos casos em que o comportamento direciona-se a aplacar a dor insuportável, mesmo que por via oblíqua possa conseqüentemente diminuir o período de sobrevida do enfermo.

No mesmo sentido, a ortotanásia (morte correta), refere-se às hipóteses em que a morte natural é certa e iminente, e por esta razão os tratamentos e procedimentos paliativos meramente protelatórios deixam de ser aplicados. A morte assistida corresponde ao ato de suicídio do enfermo, com o auxílio de pessoa de sua confiança, um parente, amigo ou profissional da saúde. E por fim, distanásia diz respeito à obstinação terapêutica de proteção da vida contra a dor e doença, prolongando-a em havendo morte certa, mas não iminente.

A idéia da morte antecipada traz consigo o intenso conflito entre direito, dignidade da pessoa humana, o resultado morte e suas conseqüências jurídicas, motivo pelo qual a prática da eutanásia é atualmente uma questão muito delicada, pois envolve além de questões racionais objetivas, questões filosóficas e religiosas subjetivas, todas de grande impacto e relevância sobre o tema.

Conforme o pensamento jurídico contemporâneo, inerente aos Estados laicos Democráticos de Direito, uma importante ponderação há de ser feita. A vida é um direito ou uma obrigação imposta pelo ordenamento? E para os que sustentam ser esta uma obrigação, o que fazer quando a vida se torna uma "pena de tortura" ao se prolongar o processo de morte, ou um tratamento desumano e degradante, perpetrando-se quadro degenerativo grave?

Em um debate inicial, a maioria das religiões pelo mundo prega os mandamentos de "não matar" e "não se matar", sob pena de se cometer pecado, grave ofensa ou traição ao Deus, Deuses, ou entidades cultuadas, vindo então a receber cada qual sua conseqüência decorrente. Porém, a crença religiosa individual de cada cidadão jamais deve ser imposta ou interferir nas crenças e escolhas dos demais, sob pena de se ferir uma das mais importantes garantias pétreas previstas na Constituição Federal de 1988, na medida em que: é inviolável a liberdade de consciência e de crença (art. 5º, inciso VI)[02]. Deste modo, necessariamente há de ser feita a separação entre direito e religião, entre o Estado e a Igreja.

Existe no mundo uma forte corrente pró-vida a qual traz consigo o entendimento de viver é um dever, de qualquer forma e a qualquer preço, como se viver fosse sempre algo bom e a vida fosse um bem jurídico absoluto, indisponível e irrenunciável. Em sentido contrário está outra corrente que relativiza este conceito de origem religiosa e prega o simples direito de escolha, o direito à liberdade de se optar sobre o que fazer ou qual solução se buscar diante de uma situação extrema de sofrimento, respeitando as convicções, limitações e crenças de cada samaritano.

Em vários tratados e convenções internacionais, como a Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Declaração Universal Dos Direitos Humanos, estão assegurados o direito à vida e à liberdade [03]. Em consonância a estas previsões, encontra-se dentre as garantias pétreas individuais, o art. 5º, caput, da Constituição Federal [04], que assegura a inviolabilidade do "direito" a vida, ou seja, ninguém será arbitrariamente privado de sua vida, salvo nas hipóteses do Código Penal sobre excludentes de ilicitude, de culpabilidade [05], ou em caso de guerra declarada (inciso XLVII, alínea "a"), quando se torna possível a decretação de pena de morte para alguns dos crimes militares previstos no Livro II da Parte Especial do Código Penal Militar [06]. Do mesmo modo, o referido dispositivo constitucional assegura que ninguém será violado arbitrariamente (sem o devido processo legal – art. 5º, inciso LIV, da CF) em seu direito à liberdade, ou seja, restrito em seu poder de escolha e atuação, respeitado o limite em que o comportamento gere arbitrariamente lesão ou risco proibido a terceiros.

É exatamente neste ponto em que se inicia a discussão sobre a antecipação da morte, pois, o enfermo tem direito à vida e a todos os meios e recursos disponíveis para salvá-la, em sendo este seu desejo. Contudo, tem também liberdade para realizar todas as escolhas e atuar da forma que melhor lhe convier em relação a sua própria vida. Logo, a partir do momento em que esta vida deixa de ser suportável ou digna, em tese, continua o indivíduo livre para escolher entre o exercício de seu direito à vida e o término abreviado de seu sofrimento. Há de se destacar essencialmente, que na hipótese do sujeito optar por terminar voluntariamente com sua própria existência terrena, juridicamente nada o impedirá de fazê-lo por si só, até porque, o suicídio é fato atípico e, diferentemente que ocorria em outras épocas, não há objetividade jurídica em se punir o morto para assim fazer deste um exemplo.

Por outro lado, passa a ter relevância penal a questão da morte antecipada que exige a presença e atuação de outra pessoa, que não o enfermo, a qual será a responsável por prestar-lhe o auxílio [07] ou diretamente praticar os atos necessários à antecipação da morte[08], uma vez que a princípio, conforme posição majoritária na doutrina e jurisprudência, ambas as condutas são penalmente típicas nos moldes do Código Penal pátrio, contudo, existem posicionamentos que sustentam ser a punibilidade questionável nestas circunstâncias.

O livre desenvolvimento da personalidade humana está intrinsecamente ligado à idéia de autonomia do sujeito, leia-se sua capacidade e liberdade de autodeterminação jurídica, pois a liberdade é imprescindível para a materialização dos direitos de personalidade, para o livre desenvolvimento da pessoa, para sua dignidade [09].

A dignidade da pessoa humana e a vida são bens jurídicos paralelos e correlatos, mas também independentes. Sem vida não há dignidade, mas sem dignidade abre-se a possibilidade de escolha sobre poder ou não haver vida, uma vez que esta é um direito humano assegurado pela Constituição Federal e não uma obrigação imposta pelo Estado a um de seus objetos.

Existem autores contemporâneos como Luiz Flávio Gomes que sustentam com propriedade a atipicidade de certos comportamentos relevantes ao direito penal [10]. Conforme esta corrente, todo fato penal é formalmente típico através da análise da conduta humana, nexo de causalidade, resultado e tipicidade; e materialmente típico através da valoração pelo magistrado da conduta humana e do resultado jurídico, com base na lesão ou criação de risco proibido ao bem jurídico tutelado, nos termos da teoria da imputação objetiva. Nestes moldes, o resultado jurídico só se tornará típico quando a lesão ou o risco: a) for relevante; b) concreto; c) transcendental; d) intolerável, e) objetivamente imputável ao autor em decorrência de seu comportamento, e f) inserido no âmbito de imputação da norma.

Portanto, conforme esta corrente, se ninguém pode ser privado de sua vida arbitrariamente (resultado juridicamente intolerável), a partir do momento em que em que o decurso vital é abreviado com o consentimento do enfermo, primando-se pela dignidade, nos casos de insuportável sofrimento ou doença grave, ambos incuráveis, excepcionalmente o fato se torna tolerável e, por conseguinte atípico, afastando qualquer possibilidade de punição daqueles que, como medida de humanidade, por misericórdia, auxiliaram ou promoveram a interrupção do sofrimento através da privação do restante de um período de sobrevida do suplicante